Перспективы ведения бизнеса на Едином рынке
Татьяна Александровна Григорьева, консультант по ВЭД «Альта-Софт»; Ольга Михайловна Стороженко, руководитель международных программ Бизнес-школы МФЮА, к.ю.н.
Прошло более двух лет со дня начала функционирования Евразийского экономического союза. За этот период были созданы условия для формирования общих рынков товаров и услуг, сформированы правила регулирования бизнеса, которые основываются как на международных принципах и правилах в рамках нового Союза, так и регулируются нормами национальных законодательств. За время существования ЕАЭС страны-участницы уже создали несколько рынков услуг, включающих 43 сектора (строительный, в инженерных областях, розничной и оптовой торговли, сельского хозяйства), а также ряд товарных рынков, к числу которых можно отнести фармацевтический рынок, в процессе запуска нефтегазовый и электроэнергетический.
С целью разъяснения практики применения норм Договора о создании ЕАЭС, а также для обсуждения проблем, с которыми уже успели столкнуться представители международных компаний, 14 июня 2017 года РБК при поддержке юридической компании «Пепеляев Групп» и компании REVERA (Республика Беларусь) была организована и проведена Дискуссия на тему: «Единые Евразийские рынки – практические последствия для бизнеса». Дискуссия включала проведение трех взаимосвязанных секций: по антимонопольному регулированию, по таможенному регулированию и по регулированию охраны средств индивидуализации участников хозяйственного оборота в сфере интеллектуальной собственности.
Дискуссионная панель «Влияние антимонопольного регулирования ЕАЭС на бизнес-модели международных компаний» подняла два актуальных вопроса:
влияние антимонопольного законодательства ЕАЭС на выстраивание дистрибьюторских сетей международных компаний, выходящих на рынки ЕАЭС;
двухуровневая система антимонопольного законодательства: соотношение законодательства ЕАЭС и национального законодательства. Разграничение компетенции ЕЭК и ФАС России по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.
Модератором секции выступал управляющий партнер юридической компании «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев. Основными спикерами были приглашены заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов и начальник правоприменительной практики и подготовки материалов к рассмотрению дел о нарушении правил конкуренции Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии Елена Кузнецова. В обсуждении принимали участие представители юридических департаментов и отделов международных компаний NIKE, Мерседес Бенц Рус, Рекитт Бенкизер, а также юристы, занимающиеся антимонопольной практикой: в России – «Пепеляев Групп», AEQUITAS – Казахстан, REVERA – Республика Беларусь.
Выступающими были подняты вопросы применения «мягкого права» в антимонопольном регулировании, а также разграничения компетенции органов в сфере конкуренции и проблемы подведомственности споров; рассматривались вопросы экстерриториального действия российского законодательства о конкуренции и проблематика трансграничных рынков.
«Мягкое право» использует инструментарий в виде комментариев, руководств, компромиссов, которые принимаются участниками правоотношения для урегулирования практических вопросов и могут служить для дальнейшего формирования норм «жесткого права» или международно-правовых норм. Именно поэтому в сфере антимонопольного регулирования в рамках Союза приветствуется развитие инструментов саморегулирования в качестве норм мягкого права. Кроме того, Евразийская экономическая комиссия разрабатывает три кодекса добросовестных практик, которые будут носить рекомендационный характер по правилам функционирования рынков. Основная цель этих кодексов – снижение количества нарушений в сфере конкуренции.
Вопросы разграничения компетенции и подведомственности дел являются наиболее актуальными при решении споров, связанных с интернет-продажами и продвижением товаров в форме «вертикальных соглашений». Позитивным для правоприменения является то, что дефиниция «вертикальные соглашения» закреплена не только в российском конкурентном законодательстве, но и в Протоколе об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение №19 Договора о создании ЕАЭС). Вертикальные соглашения заключаются между потенциальными продавцами и приобретателями. Такая практика заключения сделок может рассматриваться как ограничение конкуренции. Именно поэтому ФАС России за 2016 год, как указал А. Цыганов, больше половины дел по данному направлению рассмотрела в форме предупредительного контроля.
Актуальным также является и вопрос об определении статуса хозяйствующих субъектов из третьих стран. Предполагается, что в этом вопросе должна быть согласованная политика государств-участниц.
Об определении границ трансграничного рынка говорила Ирина Бармина, руководитель юридического отдела компании Рекитт Бенкизер, акцентировав внимание на то, что в нормативных актах ЕАЭС нет определения понятия трансграничного рынка. На сегодня действует Решение № 29 высшего Евразийского экономического совета, в котором закреплены критерии определения трансграничного рынка. Однако на уровне жесткого права эта дефиниция так и осталась не определенной. К трансграничным рынкам сегодня можно отнести рынок международных авиаперевозок, а также телекоммуникационный рынок. Это значительно усложняет раскрытие понятие «международного роуминга». Именно поэтому, как сказала докладчик, при определении трансграничного характера рынка важно учитывать не только наличие иностранного элемента, но и характеристику самого товара и его возможность перемещения через границу.
Поскольку в Казахстане отсутствует государственный антимонопольный орган, а функционирует Агентство по регулированию естественных монополий, которое не является государственным, то формирование национального законодательства в сфере конкурентной политики значительно отличается от подходов российского законодателя. Регулирование конкурентных отношений отнесено к ведению Предпринимательского кодекса Республики Казахстан. В конце 2016 года в Казахстане были внесены существенные изменения в раздел «Экономическая конкуренция» указанного кодекса, что связано с реализацией программы «Сто шагов», как сказала в своем выступлении Наталья Брайнина, глава антимонопольной практики компании AEQUITAS (Казахстан). Современное конкурентное законодательство Казахстана оперирует значительным массивом категорий и понятий, которые не используются в российском конкурентом праве, например, «общественно значимые рынки», а ряд правоотношений, например, «антиконкурентные отношения» не подлежат установлению, что может привести к ограничению конкуренции. Также к особенностям обновленного конкурентного законодательства Казахстана следует отнести отмену допустимости соглашений об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Это может привести к тому, что все лицензионные договоры, в т.ч. франчайзинговые, попадут под контроль антимонопольного органа. Создана путаница и с понятием «антиконкурентных согласованных действий», под которым понимают любые действия, ограничивающие конкуренцию. Это приведет к тому, что Агентство должно доказывать одновременно как наличие действий, которые приводят к конкуренции, так и их направленный на ограничение конкуренции характер.
Не отвечающим требованиями Союза является антимонопольное законодательство Республики Беларусь. Это обусловлено достаточно сильным влиянием государства на развитие бизнеса и глобальным контролем со стороны государства за предпринимательством и развитие конкурентных отношений.
Модератором второй Дискуссионной сессии «Таможенно-тарифное регулирование в ЕАЭС: перспективы ведения бизнеса на едином рынке» был партнер, руководитель практики таможенного и внешнеторгового регулирования юридической компании «Пепеляев Групп» – Александр Косов. Среди спикеров в сессии принимали участие: Решетников Валерий, начальник отдела взимания таможенных платежей при декларировании отдельных категорий товаров Главного управления федеральных таможенных доходов и тарифного регулирования ФТС России; Искоскова Марина, начальник отдела таможенного законодательства, ЕЭК; Баландина Галина, руководитель Центра поддержки внешнеэкономической деятельности и развития регионов, член совета ТПП РФ по таможенной политике, старший научный сотрудник Лаборатории макроэкономических исследований ИПЭИ РАНХ и ГС и другие представители государственных органов и бизнеса.
К обсуждению были предложены следующие вопросы:
Возможность создания финансовых центров в России с прямыми поставками из-за рубежа товаров в другие государства-члены Союза: имеются ли таможенные барьеры и как их преодолевать.
Развитие интернет-торговли: плюсы и минусы снижения лимитов беспошлинного ввоза товаров для личных целей.
Обеспечение единообразия в подходах таможенных органов государств-членов Союза по соблюдению требований технического регулирования: момент нанесения маркировки на ввозимые товары и возможность использования документов соответствия, выданных по единой форме в других государствах-членах Союза.
Контроль таможенной стоимости как инструмент обеспечения равных конкурентных условий попадания товаров на рынки государств-членов Союза.
Еще в 2008 году руководством России была провозглашена концепция создания в стране финансовых центров, которые бы стимулировали создание товарных бирж. Т.е. в странах с наиболее емким рынком создается компания-центр, через которую выстраиваются договорные и финансовые потоки, но при этом, товары доставляются в те регионы, за которые отвечает эта компания. Ни для кого не секрет, что многие мультинациональные корпорации, таким образом, и выстраивают свои бизнес-модели регулирования финансовых и товарных потоков, и в этой связи понимание системы таможенно-тарифного регулирования очень важно для бизнеса.
Представителями бизнеса было отмечено, что именно в Казахстане проблематичней всего проводить таможенное оформление товаров, когда получатель находится в Казахстане, а договор заключен российской компанией. Действительно, этот рынок очень сложный, как поставлять товар в страну по российским контрактам, где обувь продается «по цене стелек», да и вопрос резидентства в Казахстане стоит очень остро. Т.е. казахстанские таможенные органы отказывают своим организациям в оформлении товаров, ввозимых ими из-за рубежа по российским контрактам. В Республике Беларусь этот вопрос был урегулирован на самом высоком уровне – Указом президента внешнеэкономической сделкой признается сделка, заключенная не только с третьими странами, но и с российскими, и с казахстанскими компаниями.
На вопрос модератора будет ли как-то урегулирован вопрос резиденства в новом Таможенном кодексе, будет ли когда-нибудь отменен этот принцип, ответ давала Марина Искоскова. Марина Вячеславовна отметила, что вопрос о возможности отмены принципа резиденства уже поднимался на межгосударственном совете два года назад. И тогда пришли к выводу, что для этого еще не созданы условия, не унифицированы многие сферы законодательства, т.е. говорить об отмене принципа резиденства преждевременно. Т.е. бизнес, как хозяйствующий субъект Таможенным кодексом привязан к своим таможенным органам и к своей территории. Да и в связи с тем, что принято 100% электронное декларирование, подача декларации на товары, например, из России в Казахстан, технически не осуществима, во всяком случае, на сегодняшний день. Таким образом, норма, закрепленная Кодексом, не только регламентирует подачу декларации на товары таможенному органу, в зоне деятельности которого зарегистрирована компания, но и то, что товары должны находится на территории того же таможенного органа. При этом, в переходных положениях сказано, что принцип резиденства может быть отменен по международному договору. Только когда это произойдет, сказать никто не может.
Что касается ситуации, когда казахстанская компания закупает товар у российской компании, получая его напрямую из-за рубежа, и установлены ли по этому вопросу Кодексом какие-либо ограничения, Марина Вячеславовна заметила, что это глубокая проблема. А вопрос о признании «внешнеэкономическими» сделок между россиянином и белорусом или россиянином и казахстанцем так и висит в воздухе. Понятие внешнеэкономической сделки регулируется гражданским законодательством, а оно у каждого государства свое. Тем не менее, именно Казахстан проявил в обозначенном вопросе наибольшую заинтересованность, таможенные органы Казахстана готовы сотрудничать с Россией в этом направлении, но при условии прозрачности таких сделок. Эксперты, при создании статьи Кодекса «Декларант», постарались учесть все возможные нюансы, которые бывают во внешнеэкономической деятельности. В том числе и такой момент – теперь в Кодексе не встречается понятия «внешнеэкономической сделки», теперь это «сделка, в связи с которой товары перемещаются через таможенную границу». Т.е ситуации, когда к таможенному оформлению будет представлен товар по внутренней сделке, заключенной между россиянином и казахстанцем быть не должно, а там уже правоприменительная практика покажет. Двойственность такой ситуации исключили осознано, это волеизъявление всех государств-участников Союза и связано оно в основном с экономическими вопросами, в том числе с уплатой налогов. Поэтому, товар, следующий по российскому контракту, но предназначенный для казахстанского рынка, сначала должен быть ввезен в Россию, пройти все таможенные формальности, а потом уже вывозиться в Казахстан или в Белоруссию. Но при этом, как было замечено Мариной Вячеславовной, ничего невозможного нет.
Затем вопрос такого рода сделки прокомментировала руководитель судебной практики белорусской компании REVERA Котел Оксана. Оксана отметила, что на сегодняшний день в Беларуси с этим проблем нет. Она еще раз повторила, что с точки зрения белорусского законодательства, сделка, заключенная между субъектом России и субъектом Беларуси считается внешнеэкономической. И Беларусь заинтересована в том, чтобы товары проходили таможенное оформление у них, т.к. НДС остается в стране, где товары оформляются.
Галина Баландина, руководитель Центра поддержки внешнеэкономической деятельности и развития регионов, заметила, что по действующему законодательству она вообще не видит в данном ограничении каких-либо проблем, что детально этот вопрос просто не прорабатывался. Также ею было отмечено, что в Беларуси у института уполномоченного экономического оператора есть преимущества, которых нет в России, т.е., если они получают в Беларуси товар, который предназначен для России и вывозят его после таможенного оформления в Россию, то НДС за этот товар ими не уплачивается. И здесь, уже речь идет не о фискальном интересе, а о нормальной позиции государства, которое развивает транзит через свою территорию и услуги, которые сопутствуют этому транзиту. К сожалению, в России таких преимуществ нет ни у кого.
Далее перешли к обсуждению вопроса развития интернет-торговли. Обсудили договоренность стран-участниц Союза о снижении беспошлинных лимитов при ввозе товаров физическими лицами, в том числе и приобретенных через Интернет. Было отмечено, что на товары для физических лиц не распространяются меры технического регулирования, к ним не применяются меры по защите объектов интеллектуальной собственности, и для корпоративных интересов существуют определенные риски попадания в страну и параллельного импорта, и контрафакта. А так как объемы беспошлинной интернет-торговли в последнее время набирают коммерческие обороты, то один из способов снижения таких рисков, это фискальное воздействие на лиц, заказывающих эти товары.
Модератор попросил прокомментировать этот вопрос Валерия Решетникова, начальника отдела контроля взимания таможенных платежей при декларировании отдельных категорий товаров ГУ ФТД и ТР ФТС России который отметил, что фискальная составляющая является не самой главной в этом вопросе, что здесь в принципе идут не равные условия с условиями у отечественных торгующих организаций, а в некоторых случаях и просто опасность попадания некоторых товаров на территорию России и других стран-участниц Союза. Решить эти проблемы можно достаточно быстро с помощью введения новых налогов, введения особого режима в отношении таких товаров, с целью обеспечения безопасности населения, тем более законодательно это предусмотрено. При этом было отмечено, что такое снижение норм не затронет товары, перемещаемые воздушным транспортом, и не коснется товаров, бывших в употреблении. Государства-члены Союза изначально договорились о том, чтобы все квоты были одинаковыми. А если говорить о снижении лимитов на национальном уровне, то это может быть только в исключительных случаях, иначе можно столкнуться с такой проблемой, как «перетекание» товаров.
После разбора вопроса интернет-торговли дискуссия плавно перетекла к вопросу обеспечения единообразия в подходах таможенных органов государств-членов Союза по соблюдению требований технического регулирования. Была обсуждена ситуация, когда вдруг неожиданно российские таможенные органы перестали принимать сертификаты соответствия государств-членов, выданные по единой форме. Таможенные органы объясняют эту ситуацию тем, что сертификационные органы союзных государств не прошли российскую аккредитацию и, соответственно, не могут гарантировать безопасность продукции, что в общем смысле противоречит Договору о Союзе. Было отмечено, что в результате этих действий бизнес обратил свой взгляд на институт уполномоченного экономического оператора, регулирование которого существенно меняется в сторону либерализации. Многие посчитали, что этот вариант сможет стать защитой в таких ситуациях.
Рассмотрели и вопрос нанесения маркировки на товары в соответствии с требованиями о техническом регулировании. Модератором было отмечено, что ни Росстандарт, ни Россельхознадзор, ни Роспотребнадзор, а именно таможня требует, чтобы маркировка была нанесена на товар до его ввоза на таможенную территорию. В ином случае таможенные органы грозят отказом в выпуске и привлечением декларанта к административной ответственности. Они ссылаются на то, что в связи с отсутствием маркировки, сертификат соответствия, предъявляемый при таможенном оформлении немаркированного товара, является недействительным, т.к. сертификат выдается только на маркированный товар. А компетентные органы не могут придти в этом вопросе к согласию. При этом и в Казахстане, и в Беларуси совершенно спокойно завозят товар и маркируют его на своей территории, с условием, что это должно быть сделано до его реализации. Какие пути решения можно предложить для того, чтобы исправить эту ситуацию? Марина Искоскова пояснила ситуацию следующим образом: «Действительно, это российская проблема, и таможенный блок ЕЭК в этом вопросе занимает определенную позицию. Мы считаем, что выпуск в обращение и выпуск в соответствии с таможенной процедурой – это не одно и то же. Мы предлагали и терминологически разнести эти понятия. Возможно, новый документ по порядку ввоза мог бы содержать норму, решающую данную проблему, но не мы занимаемся его разработкой. И первое, что я могла бы посоветовать экспертам, связанным с таможней и с техническим регулированием, как-то подключится к процессу разработки нового порядка ввоза и внутри страны, через координаторов проработать вопросы совместных действий государственных органов. Мы понимаем сложность этого вопроса и знаем, что только в Российской Федерации требуется маркировка до ввоза товара, но надо учесть и то, что не во всех государствах функция по контролю за соблюдением требований технического регламента возложена на таможенные органы. Вот такой многоаспектный вопрос, а совет только один – постарайтесь воздействовать на нормативное регулирование при внесении изменений в Договор о Союзе. И надо предпринять все возможные действия, чтобы этот вопрос больше не возникал».
Руководитель Центра внешнеэкономических инициатив Точин Андрей резюмировал вопрос о требованиях технического регулирования так: «… когда страна с наиболее обширным рынком, при единообразном вроде бы подходе, имеет более жесткие правила – это минус для этой страны. И это касается и представления сертификатов соответствия, и маркировки товаров. Создается впечатление, что нам говорят: «что вы сидите, везите товары через Беларусь или Казахстан. И о каких финансовых показателях мы можем говорить?». Модератор с ним согласился, сказав, что для этого и поставил эти вопросы в один ряд, чтобы завершить дискуссионную панель обсуждением вопроса контроля таможенной стоимости, а конкретней об обеспечении неравных конкурентных условий попадания товара на территорию Евразийского экономического союза. С этим вопросом сталкиваются практически все импортеры при ввозе товаров на территорию РФ, по этому вопросу возникает очень много судебных дел. Упомянули количество профилей риска, применяемых таможенными органами при принятии таможенной стоимости, и отметили отсутствие общесоюзной базы, содержащей ценовую информацию, при том, что Соглашением предусмотрено использование информации о цене, которая содержится на территории Союза, но нет обязанностей у таможенных органов государств-членов Союза об обмене ценовой информации. Как стало очевидно из обсуждения данного вопроса, проблем с принятием таможенной стоимости достаточно во всех странах-участницах Союза. Оксана Котел, адвокат из Беларуси, перечислила перечень документов, которые требуют у импортеров белорусские таможенные органы в подтверждение таможенной стоимости. Хотелось сказать: «Слава богу, что у нас не так!».
Представителями бизнеса было отмечено, что неплохо было бы данный вопрос регулировать как в странах Европы, когда сведения о таможенной стоимости ввозимого товара поступали бы и в налоговую службу, и в соответствии с этими данными оценивались бы результаты хозяйственной деятельности конкретного субъекта. Но опять же, в России объединение таможенной и налоговой служб в единый комитет государственных доходов не привело и не приведет ни к чему хорошему, и внедрение европейской практики при таких условиях невозможно. Остается проблемой и то, что так и не были унифицированы стоимостные профили в Союзе.
По итогам второй дискуссионной панели можно сделать вывод, что работы по унификации союзного таможенного законодательства еще очень много, и будут ли решены и учтены все проблемы и претензии бизнеса, остается непонятным.
Завершающей частью Дискуссии была сессия «Право интеллектуальной собственности», в рамках которой спикеры изложили основные позиции Проекта Договора о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров ЕЭС и особенностях прохождения внутригосударственных процедур, и Проект Протокола о внесении изменений в Договор о ЕАЭС «О вопросах применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак ЕАЭС».
Основными докладчиками по этим заявленным вопросам были начальник Управления организации предоставления государственных услуг Роспатента Дмитрий Травников и начальник отдела средств индивидуализации Управления организации предоставления государственных услуг Роспатента Татьяна Змеевская. Выступления носили декларативный характер, поскольку основной целью их было информирование бизнес-сообщества и юристов об особенностях разрабатываемых документов.
Так, в рамках Договора о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров ЕЭС будет действовать принцип «одного окна», который предусматривает выбор заявителем ведомства подачи заявки (любое из пяти патентных ведомств). Это ведомство будет выполнять функцию ведения общения с заявителем и проводить экспертизы. Заявка получает преференцию перед национальной процедурой после прохождения формальной экспертизы. Преференции устанавливаются по абсолютным и относительным основаниями. При наличии позитивного результата регистрация товарного знака предусматривается во всех пяти ведомствах. В случае, если ведомство дало частичное согласие, то знак получает частичную охрану в той части, которую приняли все пять ведомств. В рамках Договора будет выдаваться свидетельство о товарном знаке Союза. При этом национальные пошлины за экспертизу по существу оплачиваются каждому ведомству.
Остались не раскрытыми в Договоре вопросы регулирования множественного приоритета, распоряжения исключительным правом (поскольку, например, в России не требуется представление самого лицензионного договора для регистрации, а процедура регистрации проходит достаточно быстро – 2 месяца, в то время, как в других странах Союза этот вопрос регламентируется по-разному, это ставит необходимость унифицировать законодательства стран-участниц), подведомственности споров. Требует разработки в этой связи и единообразие подходов национальных патентных ведомств к процедуре охраны и защиты прав.
Не менее актуально стоит и вопрос о создании единой организации, которая будет выполнять администрирование в сфере регистрации прав, наподобие Всемирной организации интеллектуальной собственности.
При обсуждении проекта Протокола о внесении изменений в Договор о ЕАЭС «О вопросах применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак ЕАЭС» Дмитрий Травников акцентировал внимание на важной роли регионального действия принципа исчерпания права, который оказывает положительное влияние на деятельность участников рынка. Этой же позиции придерживаются и представители рабочей группы Евразийской экономической комиссии, как отметили представители компании «Пепеляев Групп». В апреле 2016 года было подписано Распоряжение о вопросах применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Евразийского экономического союза. Сейчас рассматривается вопрос о дифференциации использования принципа к определенных группам товаров и установления исключений из регионального принципа. Однако, эту позицию не разделяет Республика Беларусь, считая недостаточным аргументацию участников в пользу решения об установлении исключений.
Вопрос неоднозначного отношения к параллельному импорту и к позиции ФАС к регулированию этого вопроса поднял Алексей Поповичев, исполнительный директор Русбрэнда. Участники дискуссии выразили не согласие с позицией ФАС России относительно того, что параллельный импорт снизит цены на товары в магазинах более, чем на 20% (в основном это касается сектора автомобильных запчастей).
В результате проведенной дискуссии было поднято много практических вопросов, озвучены актуальные для бизнес-сообщества проблемы, выявлены расхождения и неточности в национальных законодательствах. Перед представителями государственных органов и рабочих групп ЕАЭС поставлены актуальные проблемы дальнейшего функционирования международных компаний в рамках Союза. В то же время деятельность самих международных компаний формирует важные направления усовершенствований и устранения пробелов в правовом регулировании. Абсолютно оправданным в данном случае является применение «мягкого права» в регулировании конкурентных отношений.
Немаловажным являлся открытый диалог с представителями юридических компаний из Казахстана и Беларуси, озвучивание их внутренних проблем и обсуждение путей взаимодействия в рамках Союза.
Участники пришли к единому мнению, что правовое регулирование в заявленных сферах требует дальнейшего усовершенствования, национальные законодательства стран-участниц нуждаются в унификации по целому ряду вопросов таможенного, антимонопольного регулирования, проекты Договоров в сфере интеллектуальной собственности требуют согласованности в обсуждении и доработке.